¿Cuáles son los criterios para que me concedan la guardia y custodia compartida de mis hijos?

Los datos son bastante contundentes:

Se concede la custodia compartida tan sólo en un 15% de los procesos de ruptura familiar (en el 75% de los casos se concede a la madre la custodia en exclusiva y el 10% al padre). Sin embargo,

¿Cómo puedo saber que puedo solicitar la guardia y custodia compartida de mis hijos y tener cierta garantía de que me la concedan?

Como siempre, en materia de familia, habrá de estarse al caso concreto y la medida que se adopte va a depender de muchos factores. Nuestro Código Civil remite a algo tan genérico como es el interés superior del menor y no termina de concretar cuál es el contenido, si quiera mínimo, de este derecho de nuestros hijos. Así que, vamos a tirar de fondo de armario.

La sentencia del Tribunal Supremo 623/2009 de 8 de octubre de 2009 resume bien estos criterios, o más bien, la ausencia de los mismos. Dice así la resolución:

 «Es cierto que en materia de guarda y custodia compartida, el Código civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor , después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican. Los sistemas de guarda compartida vigentes en derecho comparado adoptan métodos diferentes para interpretar si concurre o no interés del menor en cada caso en que se considere conveniente acordar esta modalidad de ejercicio de la guarda y custodia, ya que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores. Algunos sistemas jurídicos reservan la guarda y custodia compartida únicamente en los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges (Alemania o Noruega), mientras que otros permiten al juez otorgar dicha guarda en los casos de falta de acuerdo, siempre que se cumpla la regla del interés del menor (Bélgica, Francia, Inglaterra, Gales y Escocia, así como los Arts. 76.1,b y 139 del Códi de Familia de Catalunya).

A diferencia de lo que ocurre en el Derecho Francés (Art.373-2-11 del Code civil, modificado por la Ley 2002-305, de 4 marzo 2002) o en la Children Act 1989 inglesa, el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. Otros sistemas, como los American Law Institute Principles of the Law of Family Dissolution ha fundado en la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y el menor o las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho cuidado. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven”.

Fundamental, por tanto: cuál ha sido la práctica antes de la ruptura de la pareja y cómo se manejan ambos progenitores en la vida familiar, a todos los niveles. La custodia compartida no es un remedio para no pagar una pensión de alimentos, sino una forma de convivir con nuestros hijos antes de que se produzca la situación de crisis en la pareja.